一份劳务派遣用工协议,正文很少超过三页。第一页写用工单位和派遣公司的名称,第二页写派遣岗位、期限、工资支付方式和退回条件,第三页是两家单位的签字盖章栏。被派遣的人并不签这一份,他签的是另一份,与派遣公司之间的劳动合同。签完之后,开工资的、缴社保的、排班考勤的,变成了三个不同的主体。
近日有这样一件事。一名急救车驾驶员从2011年起在一家医院开救护车,2024年初单位要求司机们与一家第三方公司签劳务派遣协议,他没有签。此后他的月工资降到2700元左右,不再被安排出车,今年初接到口头通知,不用再来了。今年8月底,当地人社部门出具《劳动保障监察行政处罚决定书》,认定医院与他自2011年起存在用工事实,责令补签无固定期限书面劳动合同;逾期未补签,罚款9000元。
从法律角度看,这里头其实是几件互不相干的事,得一件一件拆开对。岗位本身能不能用派遣,算第一件。
🚑 救护车司机这个岗位,装不进劳务派遣的三个口子
劳务派遣不是企业想用就能用的通用模式。《劳动合同法》第六十六条把它锁在三类岗位上,而且连定义一起给了,不留解释空间。
《劳动合同法》第六十六条:劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
院前急救是常设业务,出车驾驶是其中必备的一环,存续时间显然不止六个月。还有一道数量线:《劳务派遣暂行规定》(人社部令第22号)第四条给的数字是10%,用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%,用工总量=订立劳动合同人数+使用的被派遣劳动者人数。同一规定第二十七条把绕路也堵了:用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理。换个合同名目,认定不变。
干满十年之后,合同形态其实已经定了
2011年到2024年,连续十三年。《劳动合同法》第十四条第二款第一项写明,劳动者在该用人单位连续工作满十年,劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的,除其本人要求签固定期限的以外,用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。同条第三款更直接:自用工之日起满一年不订书面合同的,视为已订立无固定期限劳动合同。
这一条容易看漏的是配套罚则。罚则在第八十二条第二款:用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起,向劳动者每月支付二倍的工资。这笔钱独立于经济补偿,另算。
不签字,和“可以按走人处理”是两件事
单位统一换用工模式,有时会被归进《劳动合同法》第四十条第三项说的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”,于是提前三十日通知就解除。这一项的口径,原劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》(劳办发〔1994〕289号)里交代过:指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。针对的是合同客观上履行不下去了。同一个人、同一个岗、同一台车,只换一家公司来签合同发工资,原合同在客观上照样履行得了。这类变更要回到第三十五条:变更劳动合同约定的内容,应当经双方协商一致,并采用书面形式。协商一致,意思就是劳动者有不同意的空间;不同意这件事,也不落在第三十九条列的那几项里。
那几个月只发2700元,是哪条规定的事
不安排工作但保留关系,俗称待岗。原劳动部《工资支付暂行规定》(劳部发〔1994〕489号)第十二条划了两段:非因劳动者原因造成单位停工停产,在一个工资支付周期内,应按劳动合同约定的标准支付工资;超过一个工资支付周期,劳动者提供了正常劳动的,支付的工资不得低于当地最低工资标准;没有提供正常劳动的,按国家有关规定办理。前一个月按原标准,是常被跳过的那半句。
被要求转签第三方,这四步决定最后能拿多少
我的判断是:不同意转派遣的人,正确动作是书面回复不同意变更、照常到岗,把“解除”这个动作留给对方去做,并且留下书面痕迹。争议的落点因此会从“你自己不干了”变成“单位违法解除”,差别是一倍赔偿。顺序如下,适合正在被谈话的人对照着看。
第一步,书面回复。写明不同意变更合同主体、要求继续按原岗位原合同履行,依据《劳动合同法》第三十五条。留下送达凭证:EMS详情单、单位收文登记、工作邮箱发送记录任选其一。
第二步,继续到岗。打卡、排班表、派车单、同事微信通知,全部留存。自行离岗容易落进第三十九条第二项的严重违反规章制度。
第三步,不签三类文件:自愿离职申请、协商解除协议、工资社保结清确认书。尤其是转签时同步领一笔经济补偿这种安排。《劳动合同法实施条例》第十条写得清楚,劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位的工作年限合并计算;但原用人单位已经支付经济补偿的,新用人单位此后计算经济补偿年限时,不再计算在原单位的年限。签字加收款,等于把十三年工龄买断在那一天。
第四步,投诉与仲裁分两条线走。人社部门的劳动保障监察能责令改正,现行《劳动保障监察条例》第三十条对经责令改正拒不改正的情形,设定了二千元以上二万元以下的罚款幅度;但补偿、赔偿这类钱款请求,要靠仲裁。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条给的是一年时效,自知道或应当知道权利被侵害之日起算,劳动关系终止的,拖欠劳动报酬争议应自终止之日起一年内提出。请求项通常包括:继续履行或违法解除赔偿金(第四十八条、第八十七条,标准是经济补偿的二倍,即常说的2N)、未订无固定期限合同的二倍工资差额、待岗期间工资差额。
工龄怎么合并,是这类案子最值钱的一问。五种“非因本人原因被安排到新用人单位”的情形,写在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十六条第二款里,第一项就是:劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。人没动、车没换、岗没变,只换了签合同的那家公司,正落在这一项。
这几个点在法考里属于社会法的劳动与社会保障法部分,客观题常考三处:劳务派遣的适用岗位与比例限制、无固定期限劳动合同的订立情形与“视为订立”、违法解除的两种后果。第三处最容易在选项里被替换成“只能要赔偿金”,其实继续履行和赔偿金之间是选择关系,选择权在劳动者那边。想把这组题刷熟,大隐法考的免费题库里这三个考点都有专项练习,入口在本公众号底部菜单栏。
读到这里大概会觉得派遣就是个坏东西。补一个上面没提的条文:《劳动合同法》第五十八条第二款要求劳务派遣单位与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,并按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准按月支付报酬。第九十二条第二款还规定,用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。派遣这个形式,法律承认,也配了保护条款。所以别把火都对着“派遣”两个字。真卡人的是合同主体换过之后,十三年工龄落在哪一边——这一点,靠的就是前面那几步留下来的纸面痕迹。